A atividade de representante comercial surgiu da oportunidade criada pela dificuldade de comunicação a longas distâncias. O tempo entre realizar pedidos, transmiti-los, processá-los e dar início à fabricação criou a figura do intermediário autônomo, atualmente (re)conhecido como representante comercial. Mas, atualmente, essa atividade tornou-se um problema para as empresas, já que existe uma lei tacanha, desatualizada, que dificulta a relação entre o representante comercial e o contratante.

Quer conhecer alternativas para a representação comercial, como a franquia e o licenciamento, que beneficiam ambas as partes? Leia este texto até o final!

Franquia ou licenciamento? Entenda a diferença lendo mais sobre o assunto aqui.

O que diz a lei de representação comercial?

A lei 4.886, de 1965, regulamenta a relação de representação comercial no Brasil. A ela, somaram-se alterações realizadas em 1992 (pela lei 8.420).

A necessidade de as empresas desbravarem mercados distantes de suas áreas de atuação contribuiu sensivelmente com a disseminação dos representantes, juntamente com a melhoria da malha de transportes, navios a vapor e todo avanço tecnológico próprio de meados do século XIX. Com o passar do tempo, dado o contexto histórico do Brasil da época, foi então editada a Lei 4.886/65, que regula fortemente o contrato de representação comercial, que dita claramente seu conteúdo e deixa pouco campo de manobra para livre acordo das partes envolvidas.

Por ser regida por lei própria, a representação comercial não se constitui de uma relação de emprego – essa regulamentada pela CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) – mas, sim, de uma relação de trabalho. Assim, pessoas físicas ou jurídicas podem desenvolver a atividade de representação comercial para uma ou mais empresas, em caráter exclusivo, semi-exclusivo ou não-exclusivo, conforme contratos entre as partes.

A lei é antiquada e engessada. Ao tentar proteger o representante comercial, a lei criou um efeito perverso para a categoria profissional, que a está levando, ano a ano, à extinção. Explicamos melhor.

Diz o artigo 27 da lei 4.886, de 1965:

Art. 27. Do contrato de representação comercial, além dos elementos comuns e outros a juízo dos interessados, constarão obrigatoriamente: (Redação dada pela Lei nº 8.420, de 8.5.1992)

j) indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora dos casos previstos no art. 35, cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 (um doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação. (Redação dada pela Lei nº 8.420, de 8.5.1992)

O artigo 27 da lei dispõe sobre o contrato de representação comercial, de forma bem detalhada. E é justamente por conter muitos detalhes que engessa a relação entre o contratante e o contratado.

Ao determinar, como no inciso J, que exista uma indenização pesada na rescisão contratual, a lei cria situações que vão de delicadas a praticamente sem solução nesta relação comercial.

Existem empresas que, por exemplo, por não conseguirem pagar indenizações a representantes comerciais que já não desempenham qualquer papel benéfico em suas operações, simplesmente os mantêm no quadro de representação, porque os desvincular significaria levar a empresa à falência. E a relação já dura 30, 40 anos sem que haja qualquer satisfação comercial entre as partes.

E o que fazer, já que a lei não tem previsão de ser revisada?

Existem duas alternativas viáveis para empresas que precisam de canais de representação/varejo/distribuição.
Quando a empresa ainda não implantou a representação comercial, ela pode estudar os canais alternativos a este modelo, que sigam outra legislação.

É o caso de franquias ou licenciamento. Se ela dispuser de know-how para transferir, consubstanciada por conhecimentos específicos e próprios do negócio, então, a franquia é uma excelente opção, porque a expansão se faz, além de tudo, com capital de terceiros. Porém, é necessário que se crie uma estrutura de empresa franqueadora, seguindo-se a lei 13.966/19.

Se, entretanto, não houver a necessidade de transferência de know-how, sendo uma concessão de marca e distribuição de produtos, é possível optar-se pelo licenciamento, que segue, dentre outras, a lei 9.279/96 (Lei de Propriedade Industrial). Aqui, diferentemente do que ocorre no canal de representação comercial, o contrato não tem sua figura engessada pela legislação, cabendo às partes negociarem aquilo que lhes aprouver.

Como as empresas podem usar a business inteligence a favor do negócio

Quando a empresa já possui representantes comerciais e está insatisfeita com esse modelo, ela precisa agir estrategicamente, por meio da análise de dados. Então, entra a ‘business intelligence’ a favor do negócio. O cruzamento de dados de desempenho do representante, sua atuação e outros fatores podem ser preponderantes para alterar, para o bem das partes, a política comercial praticada, por exemplo.

Para que seja mais simples de entender, imaginemos uma representação comercial que atue em um estado inteiro. Por meio da análise de dados, percebe-se que as vendas estão concentradas apenas na capital, há um bom tempo, sendo que o restante do território não está sendo explorado pelo parceiro. Então, ele pode ter seu contrato reduzido e a empresa pode implantar franquias ou licenciados nas regiões em que o representante não atua. Assim, certamente, haverá uma expansão maior da empresa.

Da mesma forma, o representante pode ser incentivado a se tornar franqueado ou licenciado. Mostrando-se os benefícios dessa nova parceria a ele – e se também for benéfico para a relação – pode acontecer um entendimento entre as partes e ambos saírem ganhando com a nova possibilidade de ganhos mútuos.

Manter um canal de representação só porque se tornou impossível pagar a indenização prevista na Lei pode machucar a saúde da empresa de forma severa – e, muitas vezes, irremediável quando a longo prazo – e nada fazer a respeito é como jogar sujeira para debaixo do tapete.

As mudanças são necessárias: se por um lado, a empresa pode sofrer prejuízos se nada fizer, por outro, os próprios representantes sofrerão perdas em razão do encolhimento de sua fonte, que são as empresas que representa.

Não adianta virar os olhos para essa realidade: a atividade de representação comercial surgiu num contexto em que a dificuldade de comunicação era a regra. Logo, num cenário onde a velocidade é a fundamental, como as respostas just in time, como esperar que a representação comercial ainda se mantenha exatamente como era em 1965?

É importante, claro, que se aja dentro da legalidade, tendo ambas as partes asseguradas por contratos bem delimitados e que não firam a legislação vigente. E, antes da tomada de qualquer decisão, é importante que especialistas em canais de distribuição sejam consultados, porque cada negócio precisa ser avaliado individualmente.

Quem pode ajudar as empresas a se tornares franqueadoras ou licenciadoras

Dentre esses especialistas, estão os advogados especializados em franchising, que podem criar uma empresa franqueadora, dentro da lei de franquias, ou uma licenciadora (que trabalha sob a lei de propriedade intelectual) para atualizar a relação.

Tudo deve ser feito de forma legalizada, garantindo os direitos do novo franqueador e do novo franqueado (ou licenciador e licenciado), conforme a modalidade que se adote.

Quer entender melhor os papeis do franqueador e do franqueado? Leia um texto especial sobre o assunto aqui.

Uma excelente boleira não necessariamente é uma empresária de sucesso no acirrado varejo de docerias, certo? Da mesma forma, um dentista talentoso pode ser um fracasso com os negócios, sem ter qualquer noção de gestão empresarial. Por experiências obtidas no mercado, ficou mais do que provado, ao longo dos anos, que professores de inglês não são, necessariamente, os melhores donos de grandes escolas de inglês. Mas, e se essa boleira, esse dentista e esse professor de inglês adquirirem uma franquia e aprenderem, com a franqueadora, a gerirem seus negócios? E, como antes de se tornarem franqueados, eles já desenvolviam suas respectivas atividades a partir de suas casas, ou de forma autônoma, ou num consultório, como fica, para esses profissionais a cláusula que proíbe a concorrência após o encerramento do contrato de franquia?

Ao pertencerem a uma rede, eles adquirem o know-how daquela marca, ou seja, tudo o que o franqueador aprendeu na operação de suas unidades próprias, formatou, transformou em sistema operacional, procedimentos, produtos e serviços e oferece em forma de treinamentos e suporte durante a relação com o franqueado.

Essa transferência de know-how precisa ser protegida contratualmente pelas franqueadoras para que os franqueados, quando acontece o término da relação contratual, não concorram deslealmente com a marca, abrindo imediatamente um negócio idêntico àquele que operavam. Em geral, as franqueadoras impõem uma cláusula de não-concorrência de dois até cinco anos ao ex-franqueado, que pode atuar no mesmo ramo depois disso.

Vale lembrar que trabalhar no mesmo ramo não significa trabalhar usando as mesmas receitas, o mesmo visual, os mesmos métodos de ensino, porque o segredo de negócio permanece protegido pelo sigilo em boa parte das vezes e o direito autoral também está lá para proteção da criação.

Já existiram muitos casos de ex-franqueados que recorreram à Justiça para não cumprirem a cláusula de não-concorrência no término de seus contratos, alegando que já trabalhavam no ramo antes de comprar a franquia ou, então, que a atividade profissional exercida – caso de um dentista, por exemplo, seria seu único ganha-pão.

A lei de franquias que vigorou entre 1994 e março de 2020 não deixava clara a situação do franqueado em relação ao know-how e dava margem a interpretações diversas. O artigo inciso XIV do artigo 3º da antiga lei dizia que a Circular de Oferta de Franquia (COF) deveria explicitar o seguinte:

XIV – situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação a:

  1. a) know how ou segredo de indústria a que venha a ter acesso em função da franquia; e
  2. b) implantação de atividade concorrente da atividade do franqueador;

Já na lei atual, de número 13.966/19, que passou a vigorar em março de 2020, conforme explica Kurita, o conceito de know-how foi melhor explicado, tendo prestigiado o modo de operar e o modo de como o negócio é administrado. A lei elevou esse aprendizado da gestão do negócio que é oferecido  a uma categoria que merece a mesma proteção que uma técnica de fazer a sobrancelha ou o método de ensino de inglês, por exemplo.

Diz a lei, em seu artigo 2º, inciso XV:

XV – situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação a:

  1. a) know-how da tecnologia de produto, de processo ou de gestão, informações confidenciais e segredos de indústria, comércio, finanças e negócios a que venha a ter acesso em função da franquia;
  2. b) implantação de atividade concorrente à da franquia;

Pela interpretação da nova lei, o modo de gerir, vender e fazer negócios merece proteção, seja do sigilo ou do conceito do que é know-how para fins de não-concorrência. Isso significa dizer que se um professor formado em língua inglesa abrir uma escola de idiomas, ele pode ser impedido de exercer atividade concorrente de ter uma escola, ser empresário da área. Ele pode trabalhar como professor, mas, não como empresário. Um dentista poderá continuar com a sua atividade, mas se estiver escrito no contrato que ele não pode ter uma policlínica – com várias especialidades – ele terá que se submeter a essa vedação quando o contrato se encerrar, independentemente se foi pelo término do prazo, ou se o término se deu por culpa dele ou da franqueadora.

Em caso de profissões técnicas, como de esteticistas, por exemplo, abrir um estabelecimento exige conhecimento que vai além da estética: contratação de pessoal e gestão de pessoas; captação de clientes; gestão administrativo-financeira; marketing; gerenciamento de estoque, entre outros quesitos, são itens do know-how transferido pela franqueadora. Com a nova redação da lei, há o prestígio do conhecimento que é repassado ao franqueado. Muitas vezes, ele tem um valor intangível, porque não é escrito. Mas, ele está lá, todos os dias, nos pequenos detalhes ou nos grandes acontecimentos.

 

Franqueados também ganham muito com a proteção do know-how da marca

Quem acredita que a nova redação da lei protege apenas o franqueador está enganado. A franqueadora não é uma entidade isolada de sua rede franqueada. É preciso pensar na franqueadora e suas franquias como uma marca única. Quando um ex-franqueado concorre deslealmente, vendendo os pratos que aprendeu a preparar graças ao know-how do franqueador ou oferecendo os mesmos serviços da marca à qual pertencia anteriormente, ele está prejudicando todos os franqueados que continuam operando sob aquela bandeira.

Para o franqueado que está comprando uma franquia, saber que um ex-franqueado não conseguirá acessar os mesmos fornecedores, vender produtos semelhantes, muitas vezes até com o mesmo nome e usando fotos iguais, é uma segurança de que continuará tendo a exclusividade que está adquirindo. Quando eu compro uma franquia, estou investindo alto naquela marca. Eu acredito nos produtos e serviços, sei do diferencial deles e não há sentido em concordar que quem sai da rede ser meu concorrente, de forma desleal. Neste sentido, a lei protege a marca – e não apenas um elo dela.

 

Imagine a seguinte situação: chega à mão de um juiz um pedido compensatório de rescisão contratual de uma relação de franquia. A parte que se sente prejudicada – seja ela a franqueadora ou a franqueada – pede medida compensatória de R$ 500 mil pela outra ter dado causa à rescisão contratual, já que esta é a multa estipulada em contrato. Porém, ao avaliar o processo, a Justiça percebe que a natureza do negócio em questão equivale a R$ 100 mil. Neste caso, a Cláusula Penal pode ser reduzida pelo juiz em virtude do disposto no Artigo 413 do Código Civil porque o valor arbitrado pode ser considerado manifestamente excessivo se comparado com a natureza do negócio

E se a multa for condizente com o valor do negócio? A Cláusula Penal ainda assim pode ser reduzida porque o juiz pode entender que a obrigação principal do demandado pode ter sido cumprida em sua parcialidade e, portanto, a multa não deve ser aplicada em seu valor integral.

A relação de franquia é regulamentada pela lei 13.966/2019 e é formalizada pelas partes, entre outros documentos, por meio do Contrato de Franquia. É nele que são dispostos os direitos e obrigações das partes em tudo o que se refere à operação do negócio.

Assim, por contemplar diversas obrigações de fazer e/ou de não fazer, é notório que este instrumento jurídico verse sobre penalidades aplicadas em caso de descumprimento por quaisquer das partes.

Quando há um descumprimento do Contrato de Franquia, existem também as penalidades convencionais e não compensatórias, que são meramente punitivas, desvinculadas do Artigo 413 do Código Civil. Portanto, independentemente de a parte ter cumprido com praticamente todas as obrigações contratuais, ou do valor delimitado ser superior à natureza do negócio, não há o que se falar em redução proporcional de valores. Se, por exemplo, o contrato previu uma multa punitiva para caso o franqueado infrinja uma regra de sigilo ou de não concorrência com a marca, ele pode ser obrigado a pagar o valor integral da multa, cumulativa com a cláusula penal, se o caso, e sem sofrer reduções.

É fundamental que se entenda a diferença entre as cláusulas de cunho compensatório e de cunho meramente punitivo nas relações de franquia para que os sistemas recebam a devida proteção. Veja-se o absurdo que seria se o magistrado aplicasse a proporcionalidade a uma cláusula de natureza punitiva caso o franqueado tivesse revelado, de 20 receitas, apenas duas que são a tradução de determinada marca de restaurante: se aplicada a disciplina do artigo 413 do Código Civil, a penalidade poderia ser reduzida ao critério do juiz, que poderia fazer uma conta aplicando apenas 10% do valor da multa, porque apenas 10% foram revelados. Neste exemplo, a proporcionalidade pode ser um convite ao descumprimento, um alto risco para o sistema de franquias, já que existe a necessidade de segredo do negócio para que as marcas continuem competitivas.